“在目前的司法實踐中，關于違約責任條款的裁量在一定程度上存在介入過度與關注不足并存的問題，即一方面在量上積極‘主動依職權’調(diào)整違約金數(shù)額，另一方面在質(zhì)上又相對容忍當事人以約定違約責任內(nèi)容的方式規(guī)避物權法定、公司提供對外擔?；騻鶆占尤腠毥?jīng)公司決議等強制性法律規(guī)定。這一問題亟須在理論上給予厘清規(guī)則?！?025年8月17日，在中國商業(yè)法研究會、北京市債法學研究會共同舉辦的“違約責任（條款）重構：從量到質(zhì)的雙重規(guī)范”研討會上，與會知名民商法學者對當前違約責任條款效力認定達成的共識。

中國商業(yè)法研究會會長、北京大學法學院教授甘培忠在致辭中指出，在有關違約責任條款的裁量實踐中，仲裁機構、司法機關比較重視對違約金數(shù)量多少的調(diào)整。中國人民大學法學院王利明教授2024年7月發(fā)表的“司法調(diào)整民事違約金的法理與規(guī)則”一文，全面深刻地闡述了調(diào)整違約金的法律原理和技術規(guī)則。然而，違約責任在質(zhì)上的問題更為隱蔽，尚未得到應有的關注和研究，借助意思自治、契約自由，以約定違約責任條款的方式規(guī)避物權法定、公司對外提供擔?；騻鶆占尤氡仨毥?jīng)過公司內(nèi)部決議批準等強制性規(guī)定的現(xiàn)象正在實踐中出現(xiàn)。探討一種全新的以違約行為統(tǒng)領量質(zhì)分析的理論模式，即立足違約行為，依據(jù)“違約責任是對自己違約行為造成的損失給予賠償”這一邏輯，既從量上考慮違約造成的損失與違約金是否均衡，以決定如何調(diào)整違約金數(shù)量，又從質(zhì)上區(qū)分自己違約行為與他人違約行為，對自己違約行為才承擔違約責任（即可直接依據(jù)違約責任條款承擔違約責任），對他人違約行為只能承擔擔保責任或債務加入責任，而這些責任的承擔，必須遵守物權法定、公司提供對外擔?；騻鶆占尤氡仨毥?jīng)過公司決議批準等強制性規(guī)定。

對于如何解決違約責任條款與擔保責任、債務加入責任的沖突，北京市債法學研究會會長、中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授費安玲另辟蹊徑，認為可以從“意思表示”這個切口入手。她表示，合同自由賦予了合同主體約定違約責任條款的權利，而合同正義賦予了合同主體必須遵守法律強制性規(guī)定的義務，合同自由與合同正義共同維護著合同主體與他人之間的利益平衡，這種利益平衡最終可細化到“意思表示”的是否成立和有效。作為合同主體一方或作為與合同相關聯(lián)的第三人在簽訂違約責任條款時，如果違約責任條款約定的內(nèi)容是承擔擔保責任、債務加入責任，或者承擔效果等同于擔保責任、債務加入責任的責任，那么其在合同上簽字或蓋章的“意思表示”必須具備“公司董事會或股東會已經(jīng)依法作出決議，同意公司提供擔?；騻鶆占尤搿钡氖聦嵰?，否則其關于違約責任條款的“意思表示”即不成立，合同相對方不能據(jù)此違約責任條款主張違約責任。概言之，“意思表示”是否成立，可以作為貫穿合同自由與合同正義、意思自治與遵守法律強制性規(guī)定的制衡點，也是仲裁機構、司法機關做好違約責任條款實質(zhì)審查的重要抓手。

“我國民法典第116條規(guī)定，物權的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定。這就是物權法定原則。按照本規(guī)定，什么民事權利是物權以及該物權確定的權利內(nèi)容是什么，都是由法律規(guī)定的，不允許民事主體通過合同約定新的物權或改變物權的權利內(nèi)容。從物權法定原則看，即便是違約責任條款，也不能以‘追究違約責任’的名義賦予物權在法定范圍之外的效力?！敝袊▽W會保險法學研究會副會長、中央財經(jīng)大學法學院教授陳華彬解釋說，物權法定之所以如此，是因為物權具有對世效力，不同于債權僅具有相對效力，如果允許民事主體之間基于合同自由任意設定或改變物權的內(nèi)容，就會影響交易安全與第三人的權益。為更加明確地闡釋違約責任條款與物權法定的關系，他進一步表示，在設定權利質(zhì)權擔保主債務履行的場合，如果權利質(zhì)押合同約定出質(zhì)權利的義務人（第三人）未依約將出質(zhì)權利標的交付給質(zhì)權人時須對主債務承擔連帶清償責任的，該權利質(zhì)押合同就是以違約責任條款方式創(chuàng)設了質(zhì)權人對第三人主張連帶清償主債務的權利，已超出了法律規(guī)定的質(zhì)權效力范圍，無疑違背了物權法定原則，當然不產(chǎn)生法律效力。不過，在此情形下，不排除質(zhì)權人對第三人主張合同法上的違約責任，但這種違約責任是對第三人違約未交付出質(zhì)權利標的給質(zhì)權人造成的損失進行賠償，與連帶清償主債務無關。

中國法學會民法學研究會副會長、中國人民大學法學院教授楊立新表示，意思自治必須屈服于強制性法律規(guī)定和公俗良序，這是認定違約責任條款效力時必須確立的一個判斷原則。由于違約責任與保證、債務加入具有基本相同的法律后果，故在一個違約責任條款將違約責任、保證或債務加入責任雜糅一起時，如何認定該違約責任條款的法律性質(zhì)就變得相對復雜。在此情形下，應考慮保證和債務加入中的責任人原本與債權人并無任何法律關系，只是為了照顧債務人而參與其中，而違約責任中的責任人與債權人自始存在債權債務關系，違約責任恰恰是其不履行原有債務的法律后果。正因為保證和債務加入中的責任人原本與債權人并無任何法律關系，提供保證或債務加入是對公司財產(chǎn)的潛在損害，所以公司法第十五條明確公司提供對外擔保必須由董事會或股東會決議，這是一個強制性法律規(guī)定，不允許當事人通過約定違約責任的方式予以規(guī)避。此外，根據(jù)最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》（《九民紀要》）和最高人民法院《關于適用民法典有關擔保制度的解釋》的有關規(guī)定，對于債務加入，適用公司為他人提供擔保的有關規(guī)定處理。

中國法學會民法學研究會副會長、中國社科院法學研究所民法室主任、教授謝鴻飛認為，在違約責任條款將違約責任、保證或債務加入責任雜糅一起的情形中，由于在合同外觀上并不表現(xiàn)為“保證或債務加入”，不需要符合公司對外提供擔?；騻鶆占尤腠毥?jīng)公司董事會、股東會決議的強制性規(guī)定，但實質(zhì)上相關方承擔的違約責任卻無異于保證責任或債務加入責任，如讓第三人對主債務承擔連帶清償責任。對于這種情形，法律應當評價為當事人是在通過約定違約責任條款的方式規(guī)避法律的強制性規(guī)定，其行為無效，這種故意規(guī)避法律強制性規(guī)定的無效情形，不同于當事人簽訂合同明確約定承擔保證或債務加入責任，但未經(jīng)公司董事會、股東會決議同意公司提供擔?；騻鶆占尤氲脑綑啻?。

鑒于此，謝鴻飛教授總結歸納了處理以違約責任條款雜糅違約責任、保證或債務加入責任問題的三個規(guī)則：一是實質(zhì)判斷優(yōu)于形式判斷，在第三人與主債務原本無關的情形下，依據(jù)違約責任條款由第三人對主債務承擔連帶清償責任的，應否定外觀上的違約責任而從實質(zhì)上判定其為保證責任或債務加入責任。二是區(qū)分規(guī)避法律強制性規(guī)定行為與越權代表行為，規(guī)避法律強制性規(guī)定行為當屬無效，因為當事人規(guī)避法律強制性規(guī)定的目的足以彰顯其主觀惡意，而越權代表行為則可依據(jù)當事人是否為善意決定其法律效果。凡當事人在合同中約定以承擔違約責任的方式實現(xiàn)承擔保證責任或債務加入責任后果的，則屬于規(guī)避公司提供對外擔?；騻鶆占尤腠毥?jīng)公司董事會、股東會決議的強制性規(guī)定，其約定的違約責任條款無效。三是“以量的方式解決質(zhì)的問題”，即在不確認違約責任條款無效的情況下，將第三人依據(jù)違約責任條款需要承擔的責任后果（如需要連帶清償?shù)闹鱾鶆盏慕痤~），視為違約金，依據(jù)違約金數(shù)量調(diào)整規(guī)則，通過與第三人違約行為造成的損失進行比較衡量，最終確定第三人需要承擔的賠償數(shù)額。