評《公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則（征求意見稿）》
裴煒
日前，公安部發(fā)布《公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則（征求意見稿）》（以下簡稱《取證規(guī)則》）并向社會公開征求意見。此前，公安部曾于2019年制定了《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》（以下簡稱“2019年《規(guī)則》”），以2016年“兩高一部”制定的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“2016年《規(guī)定》”）為基礎(chǔ)，面向刑事案件細化規(guī)定了多項電子數(shù)據(jù)取證具體措施，是電子數(shù)據(jù)領(lǐng)域的重要規(guī)范性文件。隨著行政執(zhí)法數(shù)字化、刑事追訴數(shù)字化、網(wǎng)絡服務平臺深度介入執(zhí)法取證，以及以《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》為代表的國際規(guī)則的發(fā)展，2019年《規(guī)則》的刑事單線結(jié)構(gòu)、措施類型劃分和權(quán)益保護機制已難以完全適應新的實踐需求。有鑒于此，此次《取證規(guī)則》將公安機關(guān)辦理刑事案件和行政案件過程中的電子數(shù)據(jù)取證活動納入到統(tǒng)一的規(guī)則框架之下，在提升執(zhí)法辦案效能的同時，也強化了公民和有關(guān)組織合法權(quán)益的保障。
《取證規(guī)則》共六章61條，并附7類法律文書樣式，整體結(jié)構(gòu)較2019年規(guī)則更加完整，既保留了原有“取證—檢查—檢驗鑒定”的基本流程，又將勘驗、凍結(jié)、調(diào)取、抽樣取證等內(nèi)容按照偵查或調(diào)查取證流程加以展開，呈現(xiàn)出明顯的體系化和精細化趨勢。具體而言，《取證規(guī)則》相較于2019年規(guī)則做出以下四個方面的調(diào)整。
一、實質(zhì)推進行刑銜接，建立電子數(shù)據(jù)跨程序轉(zhuǎn)化機制
對比2019年規(guī)則，《取證規(guī)則》最明顯的變化是將刑事案件和行政案件中的電子數(shù)據(jù)取證整體納入同一規(guī)則體系。第1條和第2條即明確，該規(guī)則適用于公安機關(guān)辦理刑事案件、行政案件過程中涉及電子數(shù)據(jù)勘驗、扣押封存、凍結(jié)、提取調(diào)取、檢查實驗、檢驗鑒定等活動，通過統(tǒng)一取證標準、明確轉(zhuǎn)化規(guī)則、建立移送機制和程序，減少行政執(zhí)法證據(jù)進入刑事程序時的真實性、合法性和完整性爭議。
這種行刑實質(zhì)協(xié)同的思路貫穿《取證規(guī)則》始終，集中體現(xiàn)在以下條款之中。第一是在第9條中明確刑事偵查與行政執(zhí)法中電子數(shù)據(jù)的雙向轉(zhuǎn)化，并要求公安機關(guān)與其他行政機關(guān)應建立健全電子數(shù)據(jù)移送機制，明確移送案件的證明要求，加強證據(jù)固定和保全，確保電子數(shù)據(jù)依法轉(zhuǎn)化適用。這較2019年《規(guī)則》僅規(guī)定行政機關(guān)依法收集、提取的電子數(shù)據(jù)可以作為刑事證據(jù)使用，明顯向雙向轉(zhuǎn)化和機制化銜接邁進。第二是在第23條中對刑事案件和行政案件凍結(jié)電子數(shù)據(jù)期限分別作出規(guī)定：刑事案件不超過六個月，行政案件不超過三十日，延長期限亦分別受相應上限限制。這說明《取證規(guī)則》并非簡單地將刑事規(guī)則平移至行政執(zhí)法，而是根據(jù)不同程序的性質(zhì)、強制程度和權(quán)益影響設置差異化期間。第三是在第41條中關(guān)于電子數(shù)據(jù)檢查中移交手續(xù)、完整性校驗值和封存狀態(tài)核對的規(guī)定，這為行政證據(jù)與刑事證據(jù)之間的跨程序流轉(zhuǎn)提供了技術(shù)性和程序性基礎(chǔ)。
二、強化公民、組織合法權(quán)益保護，提升取證行為的程序正當性
《取證規(guī)則》在總體立場上較為鮮明地強化了權(quán)益保障。第3條明確要求公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)取證應當依照法定權(quán)限，并強調(diào)確保電子數(shù)據(jù)的合法性。這比2019年《規(guī)則》中“確保電子數(shù)據(jù)真實、完整”的表述更為完整，將合法性提升為取證原則層面的要求。
總體來看，《取證規(guī)則》中強化合法權(quán)益保障的規(guī)定集中體現(xiàn)在以下方面。第一是強化取證措施的外部監(jiān)督，例如在各類取證措施中明確或補充見證人的參與，并在第36條的證據(jù)固定方式中補充了見證人的相關(guān)內(nèi)容。第二是增設密碼處置規(guī)定，在第8條強調(diào)該措施的必要性條件，并就獲取密碼方式進行了分層規(guī)制。第三是單獨規(guī)制個人通訊內(nèi)容的取證措施并提升保護層級。2019年《規(guī)則》并未專門區(qū)分一般電子數(shù)據(jù)與個人通訊內(nèi)容，調(diào)取電子數(shù)據(jù)主要適用一般調(diào)取規(guī)則?！度∽C規(guī)則》在第34條和39條單獨規(guī)定了通訊內(nèi)容的提取和調(diào)取，從而將該類數(shù)據(jù)與其他數(shù)據(jù)區(qū)分開來，并就通訊內(nèi)容的提取設置了更為嚴格的適用條件，其中向互聯(lián)網(wǎng)服務提供者調(diào)取個人通訊內(nèi)容需經(jīng)地市級以上公安機關(guān)負責人批準。第四是細化凍結(jié)規(guī)則，在第20條中強調(diào)了該措施應遵循“最小必要”原則，并在第23條中將凍結(jié)期限由固定期間修改為最長期限。
三、提高執(zhí)法辦案效能，回應電子數(shù)據(jù)易失、海量和加密等現(xiàn)實難題
《取證規(guī)則》在強調(diào)權(quán)益保障的同時，也充分回應了公安機關(guān)電子取證的實踐困難，其中主要關(guān)注到電子數(shù)據(jù)自身脆弱性和易變性對高效取證的現(xiàn)實需求、海量涉案數(shù)據(jù)對傳統(tǒng)逐個證據(jù)收集審查的沖擊、以及加密技術(shù)對電子數(shù)據(jù)調(diào)查、偵查的挑戰(zhàn)等事項，通過將司法實踐中的探索明確化和規(guī)范化，提升電子數(shù)據(jù)取證的整體能力。
具體而言，《取證規(guī)則》中關(guān)于提升執(zhí)法辦案效能的規(guī)則集中體現(xiàn)在以下方面。第一是在第8條專門規(guī)定賬號密碼處置，明確在依法立案后獲取賬號密碼的具體程序，特別是對緊急情況下的取證措施進行了專門規(guī)定。第二是在扣押原始存儲介質(zhì)方面，在第15條規(guī)定了緊急情況下的先行扣押措施，并要求在二十四小時內(nèi)向辦案部門負責人報告、辦理相關(guān)手續(xù)。第三是第30條規(guī)定可以通過由犯罪嫌疑人、違法行為人等提供賬號密碼等方式進行網(wǎng)絡在線提取。第四是針對見證人缺失的情形，第33條通過見證與同步錄音錄像的替代機制，避免因見證人客觀不能到場導致取證延誤。第五是針對電子數(shù)據(jù)檢查，第42條提出寫保護、備份檢查、全程錄像、重新封存、無線通信屏蔽等要求，既保障證據(jù)完整性，也為后續(xù)審查判斷提供可復驗基礎(chǔ)。第六是關(guān)于海量涉案數(shù)據(jù)的抽樣取證，第45條在延續(xù)已有規(guī)范性文件規(guī)定的同時，對措施的具體適用方式進行了進一步細化和科學化。
四、加強與既有法律規(guī)定銜接，形成電子數(shù)據(jù)取證的規(guī)范合力
在2019年規(guī)則出臺之后，我國先后出臺了一系列網(wǎng)絡犯罪領(lǐng)域的規(guī)范性文件，同時我國也于2021年制定了數(shù)據(jù)安全法、個人信息保護法，并于2025年修訂了網(wǎng)絡安全法，這些規(guī)范性文件對于公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)取證活動均有影響。因此，《取證規(guī)則》也體現(xiàn)出與相關(guān)法律規(guī)定的銜接和協(xié)同，一方面吸納已有規(guī)定的相關(guān)規(guī)則，另一方面也結(jié)合公安機關(guān)辦案實務予以調(diào)整，具體體現(xiàn)在以下方面。
第一是對電子數(shù)據(jù)的界定。2016年《規(guī)定》在第1條中界定了電子數(shù)據(jù)的概念和范圍，以列舉方式提示了電子數(shù)據(jù)的主要形態(tài)，但類型化明顯不足，這也為與后續(xù)具體措施的對應關(guān)系提出了挑戰(zhàn)。對此，《取證規(guī)則》在吸納2016年《規(guī)定》的電子數(shù)據(jù)定義的同時，在第57條中進一步明確了不同形態(tài)電子數(shù)據(jù)所屬類型。
第二是針對海量電子數(shù)據(jù)吸納抽樣取證措施。2022年“兩高一部”聯(lián)合制定的《關(guān)于辦理信息網(wǎng)絡犯罪案件適用刑事程序意見》第20條，較為詳細地規(guī)定了抽樣取證措施。在此基礎(chǔ)上，《取證規(guī)則》第45條進一步明確了該措施的審批主體、適用原則和標準，并要求全程同步錄像。
第三是強化對關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設施的保護?！度∽C規(guī)則》第56條專門規(guī)定了公安機關(guān)開展電子數(shù)據(jù)取證活動時，對所涉關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設施的安全保護義務，該規(guī)定與網(wǎng)絡安全法中關(guān)于關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設施安全運營的相關(guān)規(guī)定形成對應關(guān)系，將重點保護、穩(wěn)定運行、數(shù)據(jù)安全與最小影響要求引入電子數(shù)據(jù)取證過程。
總體來看，《取證規(guī)則》是對2019年規(guī)則的一次系統(tǒng)性升級。其積極意義不只是條文數(shù)量和措施類型的增加，而在于從制度邏輯上實現(xiàn)了三個轉(zhuǎn)變：一是從刑事案件單一取證規(guī)則轉(zhuǎn)向刑事司法與行政執(zhí)法統(tǒng)一適用的電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則；二是從以“收集、提取”為中心的技術(shù)規(guī)范轉(zhuǎn)向覆蓋勘驗、扣押、凍結(jié)、提取、調(diào)取、檢查、實驗、檢驗鑒定的全流程程序規(guī)范；三是從強調(diào)取證效率和證據(jù)完整性，進一步轉(zhuǎn)向兼顧數(shù)據(jù)權(quán)益保護、比例原則、程序留痕、國際規(guī)則銜接和數(shù)字執(zhí)法效能。尤其是在行刑銜接、個人通訊內(nèi)容保護、賬號密碼處置、凍結(jié)期限區(qū)分、抽樣取證、關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設施保護以及與《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》程序工具的銜接方面，《取證規(guī)則》均體現(xiàn)出較強的問題意識和制度前瞻性。后續(xù)若能進一步細化完善相關(guān)制度設計，該規(guī)則有望成為我國電子數(shù)據(jù)取證制度從“技術(shù)操作規(guī)范”邁向“數(shù)字程序法規(guī)范”的重要節(jié)點。
（作者系北京航空航天大學法學院教授、博士生導師）
編輯：遲明緒
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