劉麗娜

數(shù)字經濟全球化背景下，涉外侵犯商業(yè)秘密犯罪呈現(xiàn)跨境化、技術化、隱蔽化特征，電子數(shù)據的易失性與國際刑事司法協(xié)助周期長的矛盾、跨境證據管轄壁壘與審查標準模糊等問題，成為司法辦案的突出障礙。刑法修正案（十一）增設為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪，為打擊此類犯罪提供了更加完備的立法支撐。但司法實踐中，此類案件形態(tài)多樣，證據的收集、審查與采信仍面臨諸多難點，亟須立足辦案，總結歸納實踐經驗，在此基礎上完善相關證據審查規(guī)則。

涉外侵犯商業(yè)秘密犯罪的主要類型及證據審查難點

數(shù)據跨境非法披露后刪除型：原始證據固定與同一性審查難。此類案件中，商業(yè)秘密以電子數(shù)據為載體，行為人將技術信息非法上傳至境外服務器對外公開后刪除，導致相關數(shù)據脫離我國司法管轄，且權利人自行取證多存在程序瑕疵。如牛某某侵犯商業(yè)秘密案中，牛某某將核心軟件源代碼上傳至境外公開平臺，權利公司自行下載數(shù)據時未同步進行公證、錄像固定取證過程，牛某某將涉案源代碼刪除，至公安機關立案時，境外原始數(shù)據已難以調取。檢察機關的審查重點，在于如何認定權利人自行提取數(shù)據的真實性、完整性，并將該數(shù)據與其主張的商業(yè)秘密進行同一性比對，以此還原境內數(shù)據上傳、境外平臺披露的全鏈條侵權事實。如果調取域外服務器原始電子數(shù)據，則需啟動國際司法協(xié)助程序，而該程序周期長、流程嚴，難以匹配電子數(shù)據易滅失、易篡改的特點。如何通過技術與證據規(guī)則補強取證瑕疵，成為辦案的關鍵。

行為與結果境內外交織型：境外證據獲取與程序銜接難。此類案件呈現(xiàn)“境內竊密、境外制售”或“境內聯(lián)絡、境外交易”的跨境結構，關鍵證據多位于境外，若取證依賴外交渠道、跨境執(zhí)法協(xié)作等方式，證據合法性審查還面臨標準模糊的問題。如對權利人以通過駐外使領館聯(lián)系當?shù)刂鞴懿块T等外交途徑獲取的境外證據，是否嚴格適用“公證+雙認證”的要求進行審查。又如北京君某公司、孫某某等4人侵犯商業(yè)秘密案中，涉案交易方、交付憑證等關鍵證據均在境外，境外證據調取同樣面臨周期長、鏈條易斷裂等問題，且權利人在境內提起民事訴訟維權，不同訴訟程序之間的證據銜接與審查亦成為辦案難點。

內外勾連服務境外型：“為境外”的主觀目的證明難。為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪，與普通侵犯商業(yè)秘密罪的核心區(qū)分在于主觀目的——行為人是否明知對方為境外機構、組織、人員并為其提供商業(yè)秘密。此類犯罪隱蔽性強，侵權行為常偽裝于商業(yè)合作、技術咨詢等活動中，境外主體多不在案，境內行為人到案后常以“不明知對方系境外主體”“系正常商業(yè)往來”辯解，直接證明主觀故意的證據難以調取。以鄭某為境外刺探、非法提供商業(yè)秘密案為例，鄭某系一名半導體專家，曾在一家高新技術企業(yè)任職。離職后其以“行業(yè)專家顧問”身份，通過境內咨詢公司組織的線上商業(yè)咨詢活動，將自己掌握及從前同事處刺探的公司核心研發(fā)進展、投產規(guī)劃等商業(yè)秘密，提供給在我國境內設立的某外國法人獨資企業(yè)并從中獲利。案發(fā)后，鄭某始終辯稱不知咨詢方系境外主體、雙方僅為普通商業(yè)合作，且境外主體未直接出面，如何認定行為主體的“境外屬性”、如何證明鄭某“為境外”的主觀明知，成為案件定罪的核心難點。

檢察機關破解證據審查難題的實踐探索

以“技術可信性”補強程序瑕疵，解決涉案信息的“同一性”認定難題。針對權利人自行取證的程序瑕疵與境外原始數(shù)據滅失問題，檢察機關引入檢察技術人員輔助辦案，依托電子數(shù)據客觀技術軌跡不可篡改的特性，通過技術邏輯復原完成權利人自行取證的真實性、完整性審查，為同一性審查奠定基礎。在上述牛某某侵犯商業(yè)秘密案中，檢察機關查明，權利公司本地服務器與境外平臺采用相同代碼管理工具，牛某某從本地服務器下載代碼后上傳至境外平臺，員工又從該平臺下載數(shù)據存儲至本地服務器。檢察機關依據代碼管理工具技術規(guī)范，審查數(shù)據的客觀流轉軌跡，直接鎖定境內外代碼的同一性，以技術層面的可驗證性補強程序層面的瑕疵，解決了關鍵事實認定難題。

聚焦境內關聯(lián)點審查，依托屬地管轄權破解跨境取證難題。針對境外取證難的問題，檢察機關通過全面審查境內關聯(lián)點，依托我國對境內行為的屬地管轄權，收集境內關聯(lián)證據，以境內證據鏈條印證境外侵權事實。如上述北京君某公司、孫某某等4人侵犯商業(yè)秘密案中，檢察機關調取民事訴訟訴前保全證據，實現(xiàn)民刑證據銜接；運用檢察技術人員與技術調查官雙重輔助辦案機制，通過提取被告人境內通訊郵件、搭建虛擬環(huán)境還原境外侵權產品研發(fā)流程、調取境內服務器版本管理器信息，核實被告人接觸商業(yè)秘密、非法披露的事實。同時，引導公安機關依法詢問入境代理商是否愿意配合取證，解決關鍵證人的證言調取難題。

構建間接證據體系，以客觀行為推定“為境外”的主觀故意。針對“為境外”主觀目的證明難的問題，檢察機關構建“以客觀行為推定主觀故意”的間接證據體系，精準判斷行為人是否主觀明知。在上述鄭某為境外刺探、非法提供商業(yè)秘密案中，檢察機關圍繞主體境外屬性認定與行為人主觀明知兩大核心問題，多維度收集間接證據并層層論證：首先，實質性認定“境外機構、組織”，其不僅包括設立在境外的其他國家或地區(qū)的機構、組織等，還包括上述機構、組織在中國境內設立的分支（代表）機構和分支組織。其次，在此基礎上引導偵查機關查清被害單位的行業(yè)地位、涉案商業(yè)秘密價值等事實，進而補強鄭某應當知曉實際咨詢方系境外機構、組織或者人員的認定結論，完善主觀要件認定的邏輯鏈條，夯實指控犯罪的證據基礎。再次，法庭審理階段，聚焦庭審爭議問題制定詳細庭審預案，明確指控策略，清晰闡述犯罪事實和證據鏈條，最終法院采納檢察機關指控意見，以為境外刺探、非法提供商業(yè)秘密罪對被告人鄭某定罪處罰。

構建涉外侵犯商業(yè)秘密刑事案件證據審查規(guī)則

明確技術分析手段合法性，規(guī)范衍生證據審查。建議在司法解釋層面，肯定通過科學原理進行技術軌跡分析、數(shù)據同一性比對等方法得出的專家意見或檢驗報告的證據地位。證據審查重點應從取證主體身份，轉向對技術方法科學性、分析過程可復現(xiàn)性、數(shù)據來源完整性及結論唯一性的實質性審查。對鏡像制作、哈希值校驗、操作全程錄屏等提出明確規(guī)范性要求。對于因客觀原因存在程序瑕疵但經技術核證實質真實的證據，還可申請有專門知識的人出庭說明予以補強。

細化主觀推定規(guī)則，統(tǒng)一“為境外”目的認定標準。以列舉方式明確可推定“為境外”主觀目的的間接證據類型，如跨境異常通訊、越權訪問涉密數(shù)據、境外不明資金往來、規(guī)避保密監(jiān)管、具有境外主體識別能力等相關證據。同時，明確間接證據的印證標準與行為人反證標準：間接證據需形成完整邏輯鏈條，唯一指向主觀故意；若行為人能提供證據證明其系過失不知或正常商業(yè)往來，且達到合理懷疑程度，可推翻推定。

加強跨境司法合作，明確境外證據審查類型化標準。對通過國際刑事司法協(xié)助渠道獲取的證據，重點審查請求與執(zhí)行的合法性、程序對等性；對通過外交途徑等方式獲取的證據，可采用“真實性優(yōu)先，形式補強”的審查原則，重點審查其內容真實性、來源可靠性，允許后續(xù)通過補充說明等方式完善形式要件，避免因僵化要求“公證+雙認證”而排除關鍵證據。

強化“刑民行證據協(xié)同與程序銜接”的整體治理思維。涉外商業(yè)秘密保護往往涉及刑事、民事、行政程序交叉并行，建立常態(tài)化的刑民行證據協(xié)同與程序銜接機制確有價值。一是推動證據互認共享，經合法程序轉化的民事訴訟中的證據保全材料、行政查處中的鑒定意見等，可在刑事訴訟中經審查后作為證據使用。經過刑事庭審質證的證據也可以作為民事訴訟證據使用。二是優(yōu)化程序銜接流程，建議明確檢察機關可依權利人申請，依規(guī)提供已經過庭審質證、來源合法的相關證據材料，探索為權利人在境外提起平行民事訴訟、申請臨時禁令提供證據支持與程序協(xié)助，形成保護合力。

（作者系北京市人民檢察院第四檢察部副主任）